De Andere Kant Van Ecologische Schade
De laatste jaren is een nieuwe trend ontstaan wat
specifieke schadesoorten betreft. Behalve de 'gewone' soorten schade
zoals bijvoorbeeld zaakschade en letselschade heeft zich ook nog een
nieuwe schadevorm op de markt aangekondigd. Kenden we het fenomeen
milieuschade al, nu maken we kennis met de allesomvattende term
'ecologische schade'.
Hinder en milieuschade
Uit het Franse Kalimijnen-arrest1
blijkt dat een buitenlandse bovenstroomse lozer van schadelijke
stoffen, een benedenstroomse gebruiker van rivierwater hinder kan
toebrengen die resulteert in een onrechtmatige daad, zonder dat het
gebrek aan naburigheid hier parten speelt. De Voortse Stroom arresten2
hebben onder andere uitgemaakt dat inzake van een vergoedingsplicht van
degene die rivierwater vervuild schuld niet vereist is, ook al gebeurde
dit in het algemeen belang.
Bij hinder art. 5:37 BW gaat het vaak om
burenrecht (titel 5.4), waarbij de belangen van beide partijen tegen
elkaar afgewogen moeten worden. Hieronder worden (kort) meer de belangen
van het milieu en die van de industrie, dit in verband met
respectievelijk veiligheid, volksgezondheid en produceren met lage
kosten voor afvalverwerking besproken.
Ecologische schade
Het betreft functionele schade, omdat het om beschadigde zaken kan gaan gaat kan men spreken van vermogensschade.
Belangenverenigingen die procedure aanspannen.
Bovenstaande rechterlijke uitspraken
zijn getuige van vergaande bescherming van het milieu, of zoals men wil,
de natuur (wat dat dan ook moge zijn). Zou er ook op wat
ongebruikelijke manier of uit onverwachte hoek schade aan het milieu
kunnen worden toegebracht, en is dat soms de keerzijde van al die
(rechts)bescherming?
Het eerste (korte) voorbeeld betreft een
voorbeeld uit de bouw, waar gebruik van toeslagstoffen
(milieuvriendelijke stoffen) kan leiden tot (constructie)gevaarlijke
situaties, waardoor allerlei schadeclaims ontstaan en zullen ontstaan.
Het tweede voorbeeld betreft een vrij
onbekend geval, waar zeer weinig literatuur en rechtspraak over te
vinden is. Het gaat om een zeer milieu- en natuurvriendelijke manier van
bedrijfsvoeren die - vreemd genoeg - door bepaalde wetten, die alles
wat in de natuur (en het milieu) groeit en bloeit plachten te
beschermen, deels of volledig wordt uitgesloten. Bij dit laatste
voorbeeld moet vooral aan zakenrecht en burenrecht op milieugebied
gedacht worden, wat zich in tegenstelling tot de ons omringende landen
bij ons niet erg ontwikkeld heeft3. Daarnaast zal ook aan de actie onrechtmatige daad gedacht kunnen worden.
Milieuvriendelijke bouw
Het gaat met name om het gebruik van
milieuvriendelijke materialen in de bouw (toeslagstoffen), met name de
sneller in het milieu afbreekbare materialen. De oorspronkelijk
gebruikte verhardingsstoffen in beton worden vervangen door
toeslagstoffen. Echter naar een Engels onderzoek4
is gebleken dat verweking van beton optreedt. Als gevolg daarvan moeten
bijna alle Engelse viaducten vervangen worden wegens instortingsgevaar.
Er is gesuggereerd dat dit probleem zich ook elders voor zou kunnen
doen.
Let wel, het betreft hier niet het
'gewone' betonrotprobleem, dat wordt veroorzaakt door twee euvels:
carbonatatie en chloride-aantasting. Carbonatatie is de ontkalking van
beton.
1 HR 23 sept. 1988, NJ 1989, 743. Zie ook Van Dunne in Verbintenissenrecht II, p 497.
2 Voortse Stroom I, NJ 1915, 691, en Voortse Stroom VI (1943) zie ook Van Dunne, Verbintenissenrecht II, p 499ev.
3 Van Dunné, Verbintenissenrecht II, p 500.
4 Uit dagblad voor de bouw: Cobouw van week 17, 1999, zie www.cobouw.nl, verder www.concrete.org.uk en www.bca.org.uk inzake onder andere carbon dioxide emissions.
Dit ontstaat door indringing van CO2.
Betonstaal met een kleine laagdikte beton zal daardoor eerder roesten.
Het gevolg is dat het staal uitzet, waardoor stukken beton afbreken.
Chloride-aantasting is in beginsel alleen zichtbaar in de vorm van
roestvlekken, en pas in een zeer laat stadium springen de plakkaten
beton eraf. Het blootliggende betonstaal, aangetast en wel, is een
gevaar voor de constructieve veiligheid. De chloride kan via
verschillende wegen in het beton terechtkomen, bijvoorbeeld door
neerslag uit de lucht (vooral aan de kust) of door strooizout. In de
jaren vijftig en zestig werd chloride ook wel met opzet aan betonmortel
toegevoegd, om beton sneller te laten verharden. In 1975 werd deze
toevoeging verboden5.
Vooral in de jaren zeventig werd bij de
productie calciumchloride toegevoegd om de vloeren sneller te laten
harden. In 1998 deed zich daardoor naar schatting bij honderdduizend à
honderdvijftigduizend huizen de kans op instorting van de vloer voor.
Het probleem speelt in meer dan 270 gemeenten in ons land. De kosten van
herstel worden geraamd op gemiddeld enkele tienduizenden guldens per
woning. De producenten van de vloeren zijn inmiddels failliet.
Gedupeerde kopers hebben ook geen verhaal meer op hun bouwondernemer,
omdat de rechtsvorderingen voor verborgen gebreken inmiddels zijn
verjaard. Verder kampen een aantal grote gemeenten met aangetaste
paalfunderingen, waardoor de draagkracht verminderd en verzakkingen het
gevolg zijn. De ramingen lopen uiteen van enkele duizenden tot zelfs
honderdduizend woningen die ruwweg tussen 1900 en 1940 zijn gebouwd. De
kosten van herstel van de funderingen worden geschat op ten minste f
50.000,- per huis6.
Burenrecht en milieu
Zoals reeds vermeld beslaat het tweede
voorbeeld het vrij onontgonnen terrein van het zaken- en burenrecht op
milieugebied. Echter, betreft het hier niet het zoals bijvoorbeeld Van
Dunné dat aangeeft7 botsende rechten tussen
buren betreffende wateroverlast maar gaat het met name om inbreuk van
een overheid op een zakelijk recht wat op civielrechtelijke basis wordt
aangevochten. Naar analogie van de regels met betrekking tot waterafloop
en de rechtspraak (het Kalimijnen-arrest), dat de laatste jaren
nadrukkelijker in de context van hinder en onrechtmatige daad is
geplaatst, gaat het hier om een inbreuk op het zakelijke afpalingsrecht
art. 5:46 BW. Hieronder volgt met betrekking tot het nog te noemen
voorbeeld een korte uiteenzetting over de invloed van de Europese en
Nederlandse wetgeving, een stukje informatie en de geschiedenis omtrent
het afpalingsrecht.
Vogelrichtlijn en Wet Flora- en Fauna (WFF)
De regering en de Tweede Kamer hebben
recent de aanwijzing van natuurgebieden onder de EU-Vogelrichtlijn
besproken. De Vogelrichtlijn is van belang voor een effectievere
bescherming van vogels, op basis van internationale criteria
(Wetlandsverdrag). De invoering van de Vogelrichtlijn8
in Nederland loopt nu al vele jaren achter. Wel zal de jacht in de
Vogelrichtlijngebieden worden verboden. Dit is deels het gevolg van
EU-richtlijn. Art. 75 lid 4 sub b van de richtlijn maakt het mogelijk
onder strikt gecontroleerde omstandigheden, op selectieve wijze en
binnen bepaalde grenzen, vrijstelling en ontheffing te verlenen voor een
bij AMvB te bepalen aangewezen dier- of plantensoorten. Op deze wijze
kan de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, ten behoeve van
het uitoefenen van de jacht met eendenkooien, ontheffing verlenen van
het verbod van art. 53 lid 1 sub a van de wet.
De nationale WFF, die in 1998 werd
aangenomen en binnenkort in werking treedt heeft deze richtlijn zeer
vergaand doorgevoerd- de jacht op bepaalde diersoorten wordt kortweg
verboden. De WFF heeft een aantal wetten op het gebied van
soortenbescherming vervangen. Deze wetten bestaan al decennia lang. De
belangrijkste zijn de Vogelwet, de Jachtwet en de Wet bedreigde
uitheemse diersoorten. Uit de Natuurbeschermingswet is het hoofdstuk
soortenbescherming in de WFF opgenomen. Deze wetten verschillen in hun
uitgangspunten en opzet.
5 Effectiever en duurzamer KB-systeem tegen betonrot, Gerard van Nifterik, Nieuwsbrief, April 1998 - uitgave 9, zie www.eureka.be.
6 Volgens het NVOB en de 'vereniging eigen huis' , Persbericht, Amersfoort, 5 augustus 1998.
7 Verbintenissenrecht, p. 501ev.
8 Nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoudt van de vogelstand (PbEG L. 103).
Natuurlijke jacht
Wij kennen in Nederland een vorm van
jacht dat cultuurhistorische, ecologische [economische] en
landschappelijke waarden waarborgt, de eendenkooi. Er zijn in Nederland
op dit moment 118 geregistreerde eendenkooien. Het NBP9
merkte eendenkooien aan als prioritair te beschermen elementen, de
Jachtwet noemde eendenkooien bij de toegelaten jachtmiddelen en in de
Nota werd gesteld dat geen nadelig effect uitgaat van de exploitatie van
geregistreerde eendenkooien op de stand van de gevangen soorten.
Oud zakelijk recht
Deze eendenkooien vielen vooralsnog onder de zeer oude "zakelijke" rechten10
, daterend van voor de invoering van het (oud) burgerlijk wetboek maar
dat in het BW is gehandhaafd nu 5:46 BW: het gaat om het zogenaamde
afpalingsrecht.
Het verstoren van de rust in een
eendenkooi door het maken van gerucht of het jagen met geweer werd reeds
in de 16e eeuw in gewestelijke plakkaten verboden. Dit verbod gold,
ingevolge de plakkaten of bijzondere octrooien, binnen een bepaalde
afstand rond de eendenkooi, in Holland bijv. tot 500 roeden (1884 m),
elders tot een mindere afstand. Het recht van afpaling was een zakelijk
recht: de zakelijke last waarmee de rondom de eendenkooi gelegen gronden
waren bezwaard, inhoudend de verplichting voor een ieder zich op die
gronden te onthouden van handelingen waardoor vogels in de eendenkooi
zouden kunnen worden verstoord. Dit recht is één van de oude zakelijke
rechten daterend van voor de invoering van het BW en gehandhaafd
ingevolge de Overgangswet 1829. De 19e-eeuwse praktijk van registratie
van verschillende afstanden met bijvoeging van een kaart is herleefd bij
registratie van de eendenkooi bij Delfgauw. De grootste kooi in
Nederland heeft een afpalingsrecht van 1130m11.
Dit recht was neergelegd in de Jachtwet 1977; art. 41 lid 2 en lid 4.
-
2 Het is een ieder ander dan de kooiker van een geregistreerde en afgepaalde eendenkooi verboden binnen de afpalingskring van die kooi buiten noodzaak handelingen te verrichten, terwijl hij weet of kan vermoeden, dat daardoor de eenden binnen de afpalingskring zullen worden verstoord of verjaagd.
-
-
3 Noodzaak, als bedoeld in het vorig lid, is aanwezig bij handelingen verricht ter uitvoering van openbare werken of bij het gebruik en tot onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht dan wel ter uitoefening van de landbouw, indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd, dat de handeling niet of op andere wijzen wordt verricht.
-
-
4 Degene, die opdracht heeft gegeven tot uitvoering van de in het vorig lid bedoelde openbare werken, is verplicht de schade,...., aan de benadeelde te vergoeden.
Aan deze voorwaarden voldaan leverde dit
een overtreding (verboden toegang art. 461 Sr.) op met eventuele
schadevergoeding. Hierover bestonden reeds zeer oude uitspraken getuige
HR 8 febr. 1865, W. 2677 en Rb. 's-Gravenhage 18 april 1864, W. 2607 ;
en voor enkele recentere arresten HR 30 november 1965, NJ 1966, 288 en
HR 17 maart 1981, NJ 1981, 338 met noot van F.C.J. Ketelaar.
Inbreuk subjectief vermogensrecht
Het gaat om het inbreuk maken op de
onschendbaarheid van het recht van eigendom een subjectief
vermogensrecht, het afpalingsrecht van art. 5:46 BW. Als je de
inbreukmaker op grond van onrechtmatige daad art. 6:162 BW gaat
aanspreken moet onder andere voldaan zijn aan het vereiste van schuld,
in de zin van een verwijtbare gedraging volgens normen van
maatschappelijke betamelijkheid12. Lid 3
van art. 6:162 BW geeft aan dat de handeling kan worden toegerekend
indien die 'te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke
krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn
rekening komt'. Echter met betrekking tot het bovenstaande geval is in
de jurisprudentie een regime van toepassing waarbij voor verwijtbare
schuld geen plaats is13. Er bestaat ook rechtspraak waarbij van de risicoleer wordt uitgegaan14.
Hier is mijns inziens sprake van pseudo-risico-aansprakelijkheid omdat
het om inbreuk op een subjectief recht gaat. De arresten Franse
Kalimijnen en Staat De Meijer15 bepaalden eveneens dat beroep op gebrek aan naburigheid niet ter zake doet.
9 Nota Jacht en wildbeheer met name: beleid van NBLF, NBP uitgangspunten ('92):nr. 7.
10 Mr. F.C.J. Ketelaar, Hst IX, Recht van eendenkooien.
11 Zie F.C.J. Ketelaar,
Oude zakelijke rechten, vroeger, nu en in de toekomst, Leiden-Zwolle
1978, zie ook Asser, Zakenrecht II, nr. 208.
12 Van Dunne, Verbintenissenrecht II, p. 511ev.
13 Zie Asser -Beekhuis II, nr. 35, en Schols-Heijnen, NJ 1989, 854.
14 Verbintenissenrecht II, p. 512. 4
15 HR 14 okt. 1994, NJ 1995, 720.
Hinder
Milieuvervuiling is verwant met de term hinder wat weer een afgeleide figuur van de onrechtmatige daad is16.
De staat hindert in het betreffende geval onrechtmatig doordat zij de
bedrijfswerkzaamheden van de eendenkooien, vallend in aangewezen
natuurgebieden, uitsluit - denk aan het arrest Aalscholvers17
waar het ging om een natuurgebied waaraan een algemeen belang verbonden
was. Hier wordt, in tegenstelling tot het arrest Franse Kalimijnen
rechtstreekse inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht namelijk het het
afpalingsrecht art. 5:46 BW.
Een eeuwenoud ambacht verdwijnt,
tegelijk gaan vele natuurlijke en landschappelijke waarden verloren. Het
eendenkooibedrijf is een toonbeeld en schoolvoorbeeld van de combinatie
van een jachtmiddel -in dit geval selectief, zonder verstoring- met
daarmee samengaand wildbeheer en natuurbeheer (rust, refugium-functie).
Het zogenoemde behoud door benutting wordt in de Wetlandsconventie als
'wise-use' betiteld en wordt mede de intrinsieke waarde18
van de daartoe behorende dieren erkent. Hiervoor is het behoud van het
kooikersambacht onontbeerlijk. De kooiker oogst op natuurlijke wijze
gebruikmakend van de eigen en vaak specifieke omstandigheden van het
terrein19. Kortom het reguleren van een natuurlijke balans binnen en om de eendenkooi, zoals vastgesteld via het afpalingsrecht.
Dat afpalingsrecht - één van de sterkste
punten van geregistreerde eendenkooien- is een subjectief recht waarop
door de Wet Flora en Fauna (dus niet de Vogelrichtlijn20) inbreuk wordt gemaakt. Inmiddels is bekend geworden dat men21
van plan is tegen deze inbreuk juridische stappen te ondernemen. Dit
zal tot en met de Hoge Raad en het Europese Hof van Justitie
aangevochten worden. Men neme verder nog notie van uitspraak van het
EHvJ22 over het ongeldig verklaren van een Franse wet die bepaalde dat jagers op particulier landgoed mogen jagen.
Conclusie
Met bovenstaande gevallen heb ik niet
zozeer willen aantonen dat men wat betreft de ontwikkelingen op
milieugebied verkeerd bezig is. Integendeel, het is in ons aller belang
om een gezond milieu te kunnen waarborgen ook of juist met het oog op de
toekomst. Echter, indien het milieuprobleem slechts tot een
(rechts)politiek item verwordt dan is wat mij betreft de balans te ver
doorgeslagen en is het einde zoek. Bepaalde in de bouw - maar ook
daarbuiten natuurlijk - aanvankelijk milieuvriendelijke stoffen kunnen
toch naderhand zeer nadelig voor het (leef)milieu van de directe en
indirecte gebruikers blijken te zijn, getuige de vele (komende)
schadeclaims.
Ook op Europees en nationaal niveau
wordt vaak op overijverige manier en in allerijl naar extra bescherming
van de natuur (het ecologisch systeem) gezocht. Waar de wetgever denkt
door allerlei wetten de boompjes en de beestjes te kunnen beschermen
wordt een eeuwenoude natuurlijke beschermingsvorm -notabene bij uitstek
het voorbeeld van milieu- en natuurvriendelijk bedrijf- domweg de nek
omgedraaid. Dan blijkt dat het ene gat met het andere wordt gestopt.
16 Verbintenissenrecht II, p. 516ev.
17 HR 15 febr. 1991, NJ 1992, 639, zie ook Verbintenissenrecht II, P. 518ev.
18 Eerste Kamer,
vergaderjaar 1997-1998, 23 147, nr. 104a, p. 5. De minister geeft aan
dat het voor hem betekent dat elk dier een eigen waarde heeft
onafhankelijk van het nut of het belang ervan voor de mens.
19 Mr. O.W.A. Baron van Verschuer, ex-voorzitter Kooikers Vereniging.
20 EHRM 11 juli 1996, NJ 1997, 365.
21 De vereniging van Nederlandse particuliere landeigenaren (april 1999).
22 EHRM 29 april 1999, NJ 1999, 649.
NB: Leest u a.u.b. de disclaimer, klik hier.
© Alle rechten voorbehouden aan rechtsbronnen.nl