Intellectuele eigendom in de marketing
Het auteursrecht, merkenrecht, modellenrecht en reclame worden zoals wellicht bekend een aantal marketinginstrumenten gebruikt.
De meest bekende marketinginstrumenten
zijn afgeleid van de originele theorie over de 4 P’s van de marketing
mix. Deze 4 P’s zijn: Price, Place, Product en Promotion. Inmiddels zijn
de 4 P’s uitgebreid met Personeel en Proces. Sommige bedrijven hanteren
zelfs 7 P’s, zoals bijvoorbeeld grote voedingsmiddelen producenten,
namelijk Procedures, Personeel en Problemen. Wat opvalt is dat
advocatenkantoren het in tegenstelling tot de marketingafdeling van een
grote voedingsmiddelen producent het vaak over de 5 P’s hebben. De
originele 4P’s en de 5e P, namelijk die van Procederen. Concurrenten van
grote voedingsmiddelen producent maken vaak producten en verpakkingen
die lijken op de succesvolle producten, dat is al langer bekend. Wat
minder bekend is, is dat een marketingafdeling van veel producenten van
wat voor product of dienst dan ook slordig zijn met het onderzoeken van
eventuele ‘nieuwe’ producten en/of diensten met verpakkingen, logo’s of
namen waarop al een intellectueel eigendomsrecht rust van een ander. Het
is ook vaak zo dat dergelijke producenten van producten of diensten
heus wel een juridische afdeling hebben. Maar meer dan eens wordt de
raad en waarschuwing van een jurist in de wind geslagen, met als gevolg
dat er gerechtelijke procedures volgen wegens inbreuk op auteursrecht,
merkenrecht, modellenrecht of schending van reclamecode (of
onrechtmatige daad).
De 4 P’s
Laten we hieronder nog eens kort kijken
wat de (originele) 4 P’s van de marketing mix ook weer inhouden ten
aanzien van intellectuele eigendomsrechten en reclame(codes):
Product: wordt beïnvloed door merkenrecht, modelrecht, octrooirecht en slaafse nabootsing.
Prijs en Plaats:
wordt beïnvloed door regels van vrij verkeer van goederen binnen de EU,
regels omtrent distributiesystemen en regels betreffende uitputting.
Dit wordt ook wel de ‘first sale doctrine’ genoemd: de rechthebbende
heeft recht op 1e verkoop van exemplaren onder IE-recht, maar heeft
niets te zeggen over verdere (door)verhandelingen van zulke exemplaren.
Verder worden prijs en plaats natuurlijk ook beïnvloed door, bescherming
van merk, octrooi, model in de Benelux en/of ook op Europees en
internationaal niveau. Bij auteursrecht beoordelen we naar nationaal
recht via regels van het internationaal privaatrecht. Er zou wellicht
nog een Europese richtlijn voor eenvormig auteursrecht kunnen komen.
Promotie:
wordt beïnvloed door reclame- en consumentenregels, denk daarbij
bijvoorbeeld aan de (Nederlandse), reclamecodecommissie. Vergelijkende
reclame mag, tenzij het misleidend of agressief is. Natuurlijk mag het
ook als het niet als reclame (zoals een ‘advertentie’ of redactioneel)
wordt aangemerkt, maar ook hier geldt de voorwaarde dat alle informatie
klopt - waar is - en door een gemiddelde consument begrepen kan worden.
Voor reclame over geneesmiddelen,
gezondheidsproducten en medische producten bestaan aparte gedragscodes.
Ook in sociale media op internet (hyves, facebook, LinkedIn) wordt
steeds vaker reclame gemaakt , maar ook gebruik van AdWords, spam,
tweets en cookies (privacy-schending), databankrechten etc, kunnen aan
reclamecode schenden of inbreuk op een intellectueel eigendom opleveren
(restcategorie blijf altijd onrechtmatige daad).
Intellectuele eigendom in de marketing
Hieronder volgt nog even kort waar het
dan bij verschillende intellectuele eigendomsrechten om gaat bij
bepaalde producten, verpakkingen, logo’s, namen etc zoals auteursrecht,
octrooirecht, merkenrecht, (gebruiks)modellenrecht en wat minder bekend
‘het idee’.
Bij auteursrecht
gaat het voornamelijk om de vorm, kleur, print, lettertype, en lay-out
van een product en het feit of dat al dan niet genoeg onderscheidend
vermogen heeft of associatiegevaar. Bedoeld wordt dat geen
verwarringsgevaar optreedt bij de consument met een ander product en/of
verpakking.
Is aan het product een merkenrecht
verbonden dan is er nog een extra rechtsgrond om een inbreuk op een
intellectueel eigendomsrecht (IE) aan te nemen. Let daarbij op
nationale, Europese en internationaal deponering van het merk en met
name het moment van inschrijving van dat merk.
LET OP: Ook als een merk niet
geregistreerd was als merk maar wel in de maatschappij als zodanig
‘ingeburgerd’ is, kan er sprake zijn - dus ondanks dat er geen merkrecht
gedeponeerd is - van verwarringsgevaar.
Bij octrooirecht gaat het voornamelijk om het feit of een uitvinding uniek
is in technische zin. Zo ja, dan kan het octrooirecht vastgelegd
worden. Let wel dat octrooirechten beperkt houdbaar zijn, dwz je moet
het om de zoveel tijd verlengen, wat inhoudt dat je een flinke som geldt
moet betalen om de registratie te kunnen behouden. Overigens hebben
farmaceutische patenten indien zij gebaseerd zijn op nanotechnologie een
houdbaarheidsdatum van 25 jaar.
Bij het (gebruiks)modellenrecht
geldt een beetje hetzelfde als bij octrooirecht het geval is. Het model
is voornamelijk op innovatie gericht en technisch van aard. Het heeft
echter een lagere uitvindingsgehalte dan octrooirecht.
Nog even dit: een idee
kunt u ook vastleggen, althans in Nederland. Het Nederlandse
Merkenbureau heeft daarvoor het zogenaamde ‘I-Depot’ voor in het leven
geroepen.
Volgens de website van het Merkenbureau kan met een I-Depot de creatiedatum van het idee en
de identiteit als bedenker vastgelegd worden. Hoewel dit juridisch niet
hetzelfde is als 'intellectueel eigendom', heeft men met het I-depot
wel een sterk bewijs in handen. Zelfs als het idee zo uniek is dat het
auteursrecht het idee beschermt, is het I-depot een nuttig bewijsstuk
voor de datum van het ontwerp van het werk (zie website Merkenbureau aangaande I-depot).
De kosten voor het vastleggen van een I-Depot zijn laag, zeker in het geval een een honderdtal ideeën vastgelegd worden.
Reclame en andere inbreuken
Wat kan er tegen schending van
reclamecode en/of inbreuk op een recht gedaan worden? Een mogelijkheid
is procederen bij burgerlijke rechter, de andere is een klacht indienen
bij de Reclame Code Commissie (RCC). Dat kan onder andere op de volgende
rechtsgronden: oneerlijke handelspraktijk zie, artt. 6:193a-193j BW,
misleidende reclame art. 6:184 BW en ongeoorloofde vergelijkende reclame
art. 6:194a BW . De inzet daarbij is om een verbod, rectificatie en/of
eventueel schadevergoeding te krijgen. Let wel, dit zijn juridische
instrumenten die vaak gebruikt worden om concurrentie uit te schakelen.
Bij de RCC kan zoals gezegd een klacht
ingediend worden op grond van overtreding van de Nederlandse Reclame
Code (NRC). Let daarbij op bijzondere codes voor bijzondere
producten/diensten. Bij toepasselijke bijzondere codes wil men vaak een
aanbeveling of zogenaamd ‘ALERT’ verkrijgen. Een aanbeveling is een
soort ‘waarschuwing (niet meer doen) en bij een ALERT moet een
publicatie volgen dat de betreffende reclame in strijd is met NRC en/of
Gedragscode).
Voordelen en nadelen procederen en klacht RCC
Het voordeel van indienen van een klacht
bij de RCC kosten lager dan procedure rechter, maar als sprake is van
serieuze inbreuk dan toch eerst naar rechter, zegt docent (die advocaat
is). Zowel consumenten als bedrijven kunnen een klacht indienen.
De laatste jaren blijkt uit
jurisprudentie helaas niet altijd een duidelijke vaste lijn waaruit
opgemaakt kan worden met welke feiten en omstandigheden je een
inbreukzaak kan winnen. Het kan in een rechtszaak en afhankelijk van
welke rechtbank de zaak is aangespannen eigenlijk alle kanten opgaan.
Praktisch gezien gaat het er
uiteindelijk om wie er als eerste met het product de markt is opgegaan,
althans dat moet bewezen kunnen worden. Verder hangt het zeker bij
auteursrecht van af bij welke rechter men terechtkomt. In Den Bosch
wordt nogal snel auteursrecht aangenomen, terwijl dat in Den Haag juist
niet het geval is. In Den Haag zit een gespecialiseerde afdeling
intellectuele eigendomsrecht.
Uiteraard is ook de wijze van
presentatie van al dan niet inbreukmakende producten/verpakkingen bij de
rechter van belang. Daarbij moeten zeker geen kleine zwart-witfoto’s
overgelegd worden, maar duidelijke, grote kleurfoto’s. Nog beter is het
om even een warenvergelijkend onderzoekje voor de neus van de rechter te
doen. Dat kan door andere gelijkende producten te verzamelen en die
fysiek mee te nemen naar de zitting en uit te stallen voor de rechter
waarna uiteraard de argumenten voor en tegen gedaan moeten worden.
Het zou dus eigenlijk duidelijk moeten
zijn dat het bij IE-aspecten in verband met inbreukconflicten vaak
betrekking heeft op de wijze van het op de markt brengen van
producten/verpakkingen en promotie daarvan door bijvoorbeeld reclame.
Desalniettemin blijven concurrenten en marketingafdelingen risico’s
nemen met het op de markt brengen van inbreukmakende producten en/of
verpakkingen. De hoop om mee te liften met een succesvol product wordt
met de vele hoge kosten van IE-rechtzaken en klachten bij RCC in de kiem
gesmoord.
NB: Leest u a.u.b. de disclaimer, klik hier.
© Alle rechten voorbehouden aan rechtsbronnen.nl